【转载】摘要：依据程序法规则，通常情况下，一般的债权不得作为排除强制执行的事由，但存在例外情况。支持依据离婚财产分割协议获得的债权作为例外以排除执行的诸多理由均欠缺说服力，离婚财产分割协议不具备突破物权法基本框架的正当性，民事强制执行法上的权宜之计实质上很难证成因离婚财产分割协议对不动产获得债权请求权的当事人一方能够获得实体法意义上的优待权利。然而，即使离婚财产分割协议本身不能排除对诉争不动产的强制执行，作为案外人的原配偶一方依然能得到有效保护。如果案外人对诉争不动产系共同共有人，案外人可以以共有人的身份提起执行异议之诉，请求排除强制执行。如果案外人对诉争不动产系非共同共有人，而仅依据离婚财产分割协议获得债权，案外人在因非自身过错原因导致所有权变更登记受阻的情况下，可以考虑申请预告登记，以限制对诉争不动产的处分。
关键词：离婚财产分割协议； 案外人异议之诉； 排除执行； 共同共有人； 预告登记
一、问题的提出
“在婚姻家庭法回归《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）之际，家庭财产的法律逻辑面临重大的理念和范式转型”。婚姻关系双方当事人缔结的离婚财产分割协议仅具有债权效力，而不能直接产生物权变动的效力，当事人之间的物权变动仍须遵循物权法上的登记或交付规则，采用形式主义的物权变动模式。那么，与之相关的一个饶有兴味且极具争议的问题是：当事人协议离婚时，离婚财产分割协议对不动产的权属进行了分配，但离婚后尚未办理不动产变更登记，协议的约定能否排除不动产登记在其名下的婚姻关系一方当事人的债权人对该不动产申请的强制执行？换言之，另一方当事人能否提起执行异议之诉，以排除债权人对不动产申请的强制执行？
在形式主义模式下，不动产尚未变更登记时，基于债权的平等性和相对性，婚姻关系一方当事人（即依据离婚财产分割协议分得不动产的一方）不能以债权人的身份要求排除因另一债权债务关系对不动产的强制执行，似乎并无大碍。然而，对此问题的讨论却得出了几乎一边倒的相反结论，认为即使离婚财产分割协议不能直接产生物权变动的效力，当事人之间的物权变动须遵循《民法典》第209条登记过户要件的规定，婚姻关系当事人一方也可以依据协议的约定排除对诉争不动产的执行。
同时，司法实践中相关争议也此起彼落。最高人民法院先后发布的两个案情相似的公报案例就出现了截然不同的观点。在2016年发布的钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案中，林荣达与钟永玉离婚时通过财产分割协议约定，双方共同所有的房屋（登记在林荣达名下）归钟永玉及子女所有，但离婚后一直未办理过户登记手续。林荣达因与王光的股权转让合同纠纷案件，债权人王光向法院申请对林荣达名下的房屋进行执行。钟永玉以离婚财产分割协议为由提起案外人异议之诉，请求排除执行。法院认为，在诉争房产办理过户登记之前，钟永玉享有将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权，在对该请求权的性质、成立时间、功能目的等进行综合判断后，法院认定该请求权具有排除执行的效力。与之相反，在2017年发布的付金华诉吕秋白、刘剑锋案外人执行异议之诉案中，付金华与刘剑锋在离婚协议中约定，双方共同所有的两处房屋（一处登记在刘剑锋名下，一处登记在付金华与刘剑锋双方名下）的所有权归付金华所有，但两人因故暂未办理不动产变更过户手续，刘剑锋与吕秋白发生股权转让纠纷并诉至法院，吕秋白依据生效法律文书向法院申请执行，法院查封了刘剑锋名下的两处房屋。付金华向法院提起案外人执行异议之诉。法院认为房屋未经产权变更登记不直接发生物权变动的法律效果，刘剑锋仍为系争房屋的登记产权人，因此吕秋白作为刘剑锋的债权人，要求对其名下的财产予以查封并强制执行符合法律规定。付金华依据离婚财产分割协议要求解除对诉争房屋的查封并停止对房屋的执行于法无据，不予支持。
最高人民法院两个公报案例的观点相左，在一定程度上体现了该问题的复杂性和争议性。离婚财产分割协议的不动产权属约定能否排除诉争不动产的强制执行，是伴随着离婚后财产关系的调整和变动而来的问题，也是实践中常有的情形。就此而言，对于相关学理和实践规则的辨析和探讨，将有可能获得超越个案的意义，使得未来司法实践中在处理类似案例时具有明晰的规则和逻辑的力量。
二、离婚财产分割协议具有排除强制执行效力之证否
（一）债权不能作为案外人异议之诉的事由：一般情况的考量
在程序法上，婚姻关系一方当事人要求排除对诉争不动产的强制执行需要以案外人执行异议之诉的形式提出。“异议之诉是以诉的方式实现对执行错误的救济，是原告基于实体上的权利，寻求排除执行机关的强制执行……法院对案外人异议之诉进行审理后，认为案外人主张的事由成立的，应当作出撤销执行程序的判决”。我国《民事诉讼法》第238条是关于案外人执行异议的规定，“案外人对执行标的提出异议，往往涉及实体权利义务争议”。
关于哪些权利属于可以对标的排除执行的权利范围，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第309、310条将其界定为“对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第14条的表述为“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的”。上述规则仅仅限于原则性规定，而并未明确可以提起案外人异议之诉排除执行的具体权利范围，由此对权利的界定需要“根据第三人对于执行标的物所得主张之实体法权利之性质效力及执行之目的或方法之情况而决定”。依据现行民事诉讼法的主流理论，一般来说，案外人对执行标的享有所有权、部分用益物权和担保物权时能够提起案外人异议之诉排除执行且无较大争议，争议较大的是债权能否作为案外人排除强制执行的事由。
在德国法上，因执行行为而使其法律地位受影响者大多是物权性的权利人，他们得以自己非为执行债务人为理由，对执行行为提出异议。有学者主张，第三人对标的物的债权并无对世之效力，因此不能对抗执行债权人，不具有排除执行的效力，不能提起异议之诉；还有学者主张，如果标的物属于债务人所有，则不得提起本诉，因执行标的物如属债务人所有，那么债务人就有忍受强制执行之义务，其债权人亦然，自不得提起异议之诉。
在我国，否定债权作为案外人异议之诉的事由也得到了支持，“从法理上讲，债权为相对权，其本质是向特定人行使的给付请求权，并不具有对物的排他性的支配权利。当债务人不能履行债的义务时，债权人得向债务人请求承担违约责任或者赔偿责任，并无提起异议之诉的利益”。但是，对债权的否定也非绝对。有学者主张，“凡第三人在执行标的上所存在的权利无忍受强制执行的法律上理由者，无论是否物权，均可提起异议之诉”。典型的例子是租赁权的排除强制执行，其原因在于：如果强制执行而将标的物交付债权人，承租人将可能无法继续占有、使用标的物，由此承租人请求排除执行具有必要性；而通常情况下，对于基于一般的买卖、赠与等关系产生的债权不得作为排除执行的事由，认识相对较为统一。
（二）基于离婚财产分割协议获得的债权作为案外人异议之诉的事由：例外的探讨
规则与例外总是相伴而生。对于债权作为案外人异议之诉的事由，最高人民法院杜万年大法官的观点是：“普通债权一般不享有优先效力，但是也需要对债权关系的合法性等问题作出判断”。不过，其对于 “债权合法性等问题” 进行判断后的结果及其是否足以排除执行，则语焉不详。从执行规则层面看，最高人民法院在司法解释中对债权的例外性作出了特别规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020年修正）（以下简称《执行规定》）第15条规定，即使未进行过户登记，如果买受人已经支付全部价款并实际占有财产，且对未过户登记没有过错，法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年修正）（以下简称《异议复议规定》）坚持《执行规定》的基本精神，第28条规定在金钱债权执行中，在查封前签订合同、占有不动产，并支付全部价款或将剩余价款按照法院要求交付执行的不动产买受人，享有排除执行的权利。
上述司法解释基于价值和现实的考量，例外地赋予了满足特定条件的不动产买受人的债权请求权以排除执行的效力，实务中也有部分法院在处理基于离婚财产分割协议而获得债权的案外人（即婚姻关系的一方当事人）执行异议案件时，直接适用《异议复议规定》第28条作为案外人享有排除执行权利的法律依据。“从法律应适应社会需求、维护公平的角度看，有必要对未登记的当事人提供适当救济。也正是基于这样的考虑，有些表面上似乎与法理相悖的规则，实质上却可能恰恰合乎公平正义”。那么，我们不妨对支持离婚财产分割协议排除执行的理由进行逐一的梳理和分析，反思赋予此种债权优先于执行债权的做法是否真的具有可证成的正当性与合理性。
（三）对离婚财产分割协议可排除执行理由的驳斥
对学理观点和实务案例进行梳理，主张婚姻关系一方当事人能够以离婚财产分割协议排除诉争不动产强制执行的理由主要有以下几点。
第一，如果离婚财产分割协议的成立生效时间早于申请执行人与债务人债务的发生时间，则不存在案外人与债务人恶意串通，通过签订离婚财产分割协议逃避债务的情况。
第二，如果离婚财产分割协议约定的财产分割方案对婚姻关系双方当事人大致均衡，并未明显向一方倾斜，则案外人与债务人恶意串通逃避债务的可能性较低。
第三，案外人在查封前已经占有不动产。“要求在查封前已经占有不动产，也是为了减少被执行人与第三人恶意串通的可能性”，同时案外人通过占有“以一定的方式对外进行了公示，尽管这种公示的方法较之法定的登记公示方式在效力上较弱”。此外，“强调案外人已取得占有与我国社会很长一个时期认可交付即取得所有权的观念相一致”。
以何某某诉金某某等执行异议之诉案为例，法院在允许案外人何某某对诉争房屋排除强制执行时，给出了如下理由：“……第二，何某某与陈东因感情不和早于2013年分居，且曾起诉离婚被驳回，协议离婚时间也早于陈东对金某某债务的发生时间，可见双方的离婚行为无明显恶意串通的故意。第三，离婚协议约定中，何某某与陈东对共有财产做了较为均等的分割，陈东的责任财产并未因离婚协议的财产分割约定而明显减少，故离婚协议中关于财产分割的约定未侵害债权人的利益，无恶意串通逃债的嫌疑……第五，何某某一直居住于讼争房产……”以上三个理由看似强大，实则意义寥寥，最大的问题是，它们仅能论证案外人与债务人不存在恶意串通以逃避债务人与申请执行人的债务，而根本无法为案外人根据离婚财产分割协议获得的债权具有排除其他债权的优先性提供正当性基础，并且，既然案外人通过占有不动产获得的“公示效力”远远低于不动产登记簿的公示效力，那么舍本逐末地认可或加强所谓不动产之占有的公示效力，无疑会削弱物权法认可的不动产登记簿的公信力，实非明智之举。
第四，相较于对不动产享有其他普通债权的申请执行人，根据离婚财产分割协议对不动产享有变更登记之债权请求权的婚姻关系一方当事人因为曾经可能与债务人共同居住于诉争房屋内，或者现在仍居住在该房屋内，因而与执行标的的关系更为密切。显而易见，以所谓的“与诉争不动产关系的密切程度”来赋予案外人优先地位更多的只具有朴素法感情上的意义，并不能提供任何理论或法律依据上的支撑以论证离婚财产分割协议排除强制执行的正当性与合理性。况且，此种理由容易从反面被攻破，即如果诉争房屋并非案外人与债务人婚姻存续期间的居住场所，或者案外人现在并未居住于房屋内，则此种“密切关系”自然就不存在。
第五，有观点认为，如果申请执行人系基于对债务人的金钱债权来对诉争不动产申请强制执行，那么该金钱债权劣后于案外人对不动产享有的“物权期待权”。此种观点将婚姻关系一方当事人根据离婚财产分割协议享有的权利界定为“物权期待权”而非债权，由此优先于普通的金钱债权。认为案外人享有物权期待权的观点来源于最高人民法院对《异议复议规定》第28条的解释。最高人民法院明确表示，在执行程序上对不动产受让人进行优先保护的理论基础是买受人物权期待权保护。物权期待权赋予尚未取得合同标的所有权的买受人以类似于所有权人的地位，具有排除执行等物权效力。该制度滥觞于德国，经德国帝国法院1920年判决确认并逐渐被其他大陆法系国家所接受。
虽然借鉴了德国法的理论，但我国《异议复议规定》第28条规定的所谓“物权期待权”与德国法存在巨大差别。一方面，在德国法上，当物权合意达成，并且双方当事人向土地登记局提出登记申请时，取得人就获得受到法律保护的物权期待权，由此在一定程度上解决了实践中不动产登记不能及时进行完毕的困难。而《异议复议规定》第28条赋予买受人排除执行权利的要求主要体现在支付价款、占有不动产等方面，与德国法上物权期待权在法律构造上“相隔甚远”。另一方面，我国与德国的不动产登记制度和程序差异较大，照搬德国法不动产期待权制度于法理逻辑和现实逻辑上都不畅通。更为关键的是，物权期待权的一个重要特征是权利的独立性，即期待权本身可以作为一种现成的财产进行转让，这一要求在我国根本无法实现，因为现行法下“作为权利人的受让人无法处分在取得所有权之前的法律地位”。
回到法律规则层面，“物权期待权”仅是最高人民法院在论证《异议复议规定》第28、29条及其他相关规定的合理性时提及的概念，并未出现在任何现行法规则中，通过最高人民法院关于执行程序的司法解释赋予本属于债权的权利以“物权期待权”的优先效力本身就值得商榷，况且，在离婚财产分割协议排除诉争不动产强制执行的案件中是对《异议复议规定》第28、29条的类推适用。类推适用是“对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。转用的基础在于：二构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，因此二者应作相同的评价”。《异议复议规定》第28条系基于我国现行房地产开发以及登记制度不完善等原因赋予不动产买受人优先保护的效力，第29条系对房屋消费者（相对于房地产开发企业）的特殊保护，将婚姻关系当事人双方离婚后对婚姻存续期间的财产分配关系类推房地产买卖市场中的房屋交易关系，认为二者具有类似的法律规制目的和基本思想，还需要经过极其艰难的论证。由此可见，以离婚财产分割协议分得不动产的债权人与不动产买受人法律地位的类似性来论证离婚财产分割协议可排除强制执行的理由，殊值商榷。以周某某与青岛某公司等案外人执行异议之诉纠纷上诉案为例，法院判决时表示：“周某某关于其基于离婚协议而对本案所涉房产所享有的权利，具有物权期待权的属性，应优先于普通债权，更优先于担保普通债权的从债权的主张，没有法律依据，不予支持。”
第六，退一步说，即使我们放弃对德国法的“参酌”，换言之，不要求中国法上所谓的“物权期待权”遵循主要学习对象德国法的法律构造，而是完全基于法政策的考量，在进行价值权衡之后，认为因离婚财产分割协议而对不动产获得债权的当事人一方的生存利益或者说生活保障更值得优先保护，因此可以排除执行债权人的执行请求。在前述钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案中，法院认为从功能上看，诉争房屋具有对案外人及其子女提供生活保障的功能，因此案外人享有的请求权在伦理上具有一定的优先性。
诚然，为案外人提供基本生活保障的论点在个案中的确值得赞许，然而如果将其泛化开来，作为离婚财产分割协议排除强制执行的理由则很可能造成对申请执行人的实质不公。原因在于，一方面，案外人并非在所有情况下都是基本生活不能得到保障的弱势群体，他们也可能经济条件较好，甚至名下已经有其他房产；另一方面，申请执行人背后的价值基础也并不一定只是交易安全，换言之，离婚财产分割协议排除强制执行并不一定是生存利益优先于交易安全的体现。在部分案件中，申请执行人背后也可能牵涉和案外人同样或类似的价值。比如，申请执行人与债务人订立房屋买卖合同，申请执行人付款后债务人拒不履行房屋变更登记的义务，申请执行人无其他房屋居住，此时诉争房屋对于申请执行人来说也是其基本生活保障的需要。再比如，如果债务人与案外人离婚时约定，债务人的个人财产某房屋归案外人所有，但尚未进行变更登记。之后债务人又与申请执行人结婚，一段时间后也离婚了，离婚时债务人又与申请执行人约定将诉争房屋归属于申请执行人所有。在这种情况下，案外人和申请执行人都处于债务人前配偶的地位，都分别依据离婚财产分割协议对诉争房屋享有请求变更登记的债权请求权，此时很难简单从价值层面上区分出二者的优劣地位。
如果债务人对申请执行人享有的是金钱债权，那么案外人根据离婚财产分割协议对诉争不动产取得的债权是否总是可以基于生活保障之价值而优先于金钱债权呢？答案是：未必如此。设想下面的情况：申请执行人将其仅有的资金借给债务人，或者是申请执行人在向债务人提供借款后由于其他原因经济能力急剧下降，如果债务人到期不偿还此笔借款，则申请执行人可以申请法院强制执行债务人名下的不动产。此时倘若认为案外人可以排除执行，申请执行人可能因为借款无法收回而生活得不到基本的保障。
由此，在涉及离婚财产分割协议的案件中，案外人和债务人并不一定总是处于明显的强弱地位，也就是说，基于法政策的考量而对案外人进行法律上的特殊保护和倾斜的立场并非“放之四海而皆准”，事实上，此种政策理由仅能在非常有限的范围内才有成立的可能性。
三、离婚财产分割协议不能排除执行背景下案外人利益保护的路径
通过以上论述可以看出，认为离婚财产分割协议能够排除强制执行的理由说服力有限，离婚财产分割协议不具备突破物权法基本框架的正当性。认为离婚协议可排除执行的一大病灶在于，执行法上的权宜之计实质上很难证成因离婚财产分割协议而对不动产获得债权请求权的当事人一方能够获得实体法意义上的优待权利。离婚财产分割协议属于因法律行为发生的物权变动，在不动产变更登记前，债权应当是平等的，因此依据协议分得不动产的原配偶一方的权利不得对抗债务人的其他债权人之强制执行申请。由此，可能被进一步追问的问题是，如果认为离婚财产分割协议不能排除对诉争不动产的强制执行，作为案外人的原配偶一方能否得到合理的保护？下文将尝试对这个问题进行回答。
（一）案外人对诉争不动产共同共有：以共有人身份排除执行
上述问题的答案是肯定的，作为案外人的原配偶一方的合法权益能够得到有效的保护。其原因要从一个最为关键的、也是前文有意“忽略”的事实入手——尽管前文一直围绕婚姻关系一方当事人根据离婚财产分割协议获得要求变更登记的债权来讨论协议是否能排除强制执行，但在现实中，最为常见的情况其实是：离婚财产分割协议的约定系将婚姻关系当事人双方婚后共同所有但登记在一方名下的某不动产分割给一方，该不动产尚未办理变更登记，另一方的债权人请求法院对该不动产强制执行。在这种情况下，案外人实际上具有双重身份，他（她）对诉争不动产既享有依据离婚财产分割协议获得的债权，同时又作为共同共有人对不动产享有所有权。因此，有必要对共有人能否排除诉争标的的强制执行进行考察。
通说认为，物权法上的共有属于足以排除强制执行的权利，执行标的的共有人可以提起异议之诉，主张排除强制执行，这一做法得到比较法和我国实务界的支持，地方法院也对此进行了回应，例如，北京市高级人民法院、江苏省高级人民法院等制定的相关规范性文件中将共有人纳入了提出执行异议主体的范围。《执行规定》第12条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”一方面，该规定似乎与共有人享有足以排除执行的实体权利存在龃龉。有学者指出，大陆法系各国或地区的一般做法是，当执行标的属于案外人与债务人的共同财产，作为非债务人的共有人可提出案外人执行异议之诉。但我国司法实践的做法则与此不同。另一方面，该规定对共有人和债权人利益的平衡及执行共有财产的具体操作方法给出的方案是：通知共有人，共有人协议分割共同财产、共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼。此种方案是否具有合理性，或者说在实践中应当如何对其进行理解以保障其适用的合理性，需要仔细探究。
虽然对共有财产的执行和执行异议属于程序法的内容，但实质上其也包含了对实体权利的判断和处理，因此不妨回到实体法中寻求答案。根据我国《民法典》第301条，处分共同共有的财产需要经过全体共同共有人的同意；第303条规定：“共有人有重大理由需要分割共有财产的，可以请求分割；没有约定或约定不明确的……共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。”共同共有是基于一定的共同关系产生的，共有物也以维持这种共同关系的存在为目的。在共同关系仍存在之时，如果允许共同共有人随时请求分割共有物，势必会破坏这种共同关系的存续。据此，共同共有人并不是在任何情况下都有权不经其他共有人的同意而请求分割共同财产，而是只有在法律规定的特殊条件下才可以请求分割。因此，不能仅凭《执行规定》第12条就赋予作为共有人的被执行人随时请求分割共同共有财产的权利，更不能认为其债权人有权不经其他共有人的同意就可以请求对共有财产进行强制执行，否则，将使得程序法上的执行规定本末倒置地违背实体法的规则，侵害共同共有的关系及共有人的合法权益。
只有在特殊情况下，对共同共有财产的分割才成为可能，离婚时对夫妻共同财产的分割就是典型的例子。婚姻关系的存续是夫妻共同共有婚后财产的基础，这种共有的基础随着婚姻关系的结束而丧失。作为共同共有人的被执行人及其原配偶都有权请求分割共有财产，但这并不意味着法院可以直接对共有财产采取处分性执行措施，对共有财产的分割仍然须以共有人向法院提起析产诉讼的方式为前提。在诉争财产被申请强制执行时，如果被执行人怠于提起析产诉讼，申请执行人也可以依据《执行规定》第12条提起代位析产诉讼，以防止被执行人以共有关系为借口来逃避债务的履行。
在婚姻关系当事人离婚且已经签订离婚财产分割协议的情况下，三方当事人的诉讼构造大致如下：被执行人的债权人因为与被执行人的债权债务关系向法院申请强制执行被执行人名下的不动产，法院对不动产进行查封、扣押、冻结后，通知不动产的共有人（即被执行人的原配偶），原配偶基于对不动产的共有权提起案外人异议之诉。根据我国《民事诉讼法》第238条，法院审查后认为理由成立的，裁定中止对该不动产的执行。因为被执行人与案外人已有离婚财产分割协议在先，所以不存在被执行人与案外人以共有人的身份再提起析产之诉，而是在法院裁定中止执行后，案外人可以请求被执行人履行离婚财产分割协议的约定，及时进行不动产变更登记。
一种可能发生的情况是：法院裁定中止执行后、不动产进行变更登记前，申请执行人主张根据《执行规定》第12条代位提起对不动产的析产诉讼。案外人是以共同共有人的身份提起的案外人异议之诉，申请执行人并不一定了解案外人和被执行人已经通过离婚财产分割协议对诉争不动产进行了分割及其约定内容，因此可能会提起代位析产诉讼。从根本上看，申请执行人的代位析产诉讼是“代被执行人”之位，而并不具有独立的地位。依此逻辑，当申请执行人代被执行人之位提起析产诉讼、要求法院分割诉争不动产时，根据《民法典》第303条，“无论是按份共有，还是共同共有，共有人对共有财产的分割有约定的依其约定”。因为案外人和被执行人对共有财产已经达成了分割约定，法院应当尊重共同共有人双方通过离婚财产分割协议对不动产分割方案的意思自治，申请执行人仍然无法就该不动产获得强制执行。
再向前引申一步，申请执行人并非在任何情况下都一无所获。假使案外人和被执行人订立的离婚财产分割协议没有约定婚后共有的不动产直接归属于案外人，而是约定离婚后将不动产进行变卖后案外人和被执行人各分得一定数额的金钱，或者约定不动产产权归属于案外人，但作为补偿之对价，案外人向被执行人支付一定数额的金钱，那么申请执行人自然可以请求获得被执行人就诉争不动产分得的这些份额。
综上所述，即使离婚财产分割协议不能排除对诉争不动产的强制执行，现实中，根据离婚财产分割协议分得不动产的当事人的利益保护也不至于落空，他们虽然不能依据由协议获得的债权主张排除执行，但作为婚后共同所有不动产的共有人，他们可以依据对不动产的共有权主张排除执行——这才是遵循现行法规定、依据法律逻辑对原配偶合法权益提供的正确且有力的保护方式。
从司法实践的视角看，笔者依托北大法宝案例检索平台，检索到涉及与离婚相关的财产协议的目标案例共311个。在311个目标案例中，有59个案例涉及离婚财产分割协议中的物权变动（多数是不动产物权变动），其中法院认为离婚财产分割协议不能直接产生物权变动的效果，婚姻关系当事人双方的物权变动仍须遵循物权法规定的登记或交付的案例有31个。在这31个案例中，有16个案例系原配偶一方作为案外人对双方共同所有的不动产（离婚后尚未履行财产分割协议进行变更登记）提起案外人执行异议之诉；有1个案例系原配偶一方作为案外人对对方个人所有的不动产（离婚财产分割协议约定分割给案外人，但离婚后尚未进行变更登记）提起案外人执行异议之诉。绝大多数案例中，法院在事实查明部分都明确了诉争不动产系婚姻关系当事人双方婚后共有财产，但在判决案外人能否提起异议之诉、排除对诉争不动产的强制执行时，往往忽略了案外人作为共同共有人的身份，而主要聚焦于其依据离婚财产分割协议获得的债权。以上述钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案为例，尽管钟永玉在答辩中提及“钟永玉是讼争房产的所有权人（至少是共有人）”，但法院在判决时仍然未将其对房屋的共同共有权作为支持案外人排除执行的理由。由此，上文讨论的案外人以共同共有人的身份对诉争不动产提起案外人异议之诉、请求排除执行的思路，也许可以为司法实践中原配偶一方合法权益的保护提供一种可兹参考的路径。
（二）案外人对诉争不动产非共同共有：预告登记的尝试
1. 未过户登记系案外人的过错
与上述常见情况不同，离婚财产分割协议可能的另一种情况是，协议约定将婚姻关系当事人一方个人所有的不动产分割给另一方，这种分割并非一般意义上的赠与，而是当事人基于对双方离婚后财产关系进行综合性整体考量的结果。在这种情况下，案外人不能基于对诉争不动产的共同共有权请求排除强制执行，而仅根据离婚财产分割协议享有请求过户登记的债权。此种债权能否在执行上比其他债权人对诉争不动产享有的债权受到优待，其实归根结底在于价值衡量，质言之，在于案外人和申请执行人两者之间的利益权衡。如上文所述，案外人和申请执行人背后并非总是原配偶生活保障和交易安全之间的冲突，换言之，依据离婚财产分割协议取得的债权并不总是在价值的天平上占据更为重要的地位。
另外，优待依据离婚财产分割协议取得的债权的另一个危害是削弱不动产登记簿的公信力。申请执行人基于对登记簿的信赖，申请对被执行人名下的不动产强制执行，此时如果认为案外人依据离婚财产分割协议取得的债权具有排除执行的效力，不动产登记簿的公信力将大打折扣。“对不动产登记簿，愈强调其公信力，愈能促使人们正确登记权属状态，加强人们对登记的信任，从而最终促成不动产公信力的形成。反之，若过分强调登记公信力的相对性，将导致人们怠于登记而坐等法律的衡平保护，最终无法形成登记公信力制度”。因此，如果没有特殊理由，法律制度的设计应当是尽量维系并保障不动产登记簿的公信力，而非相反。
然而在现实中，不可忽视的一种特殊情况是：离婚财产分割协议约定的不动产没有及时办理过户登记手续并非案外人自身的过错，之后不动产又因另一债权债务关系被申请执行，此时应当赋予没有过错的案外人以救济的方法，从而为其提供正当保护，否则将使案外人不得不承担不必要的风险。
最高人民法院对《异议复议规定》第28条第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”进行解释时的论述可作为参考。最高人民法院根据实践经验将可以归责于案外人的原因主要分为以下三种：“一是对他人权利障碍的忽视。例如，不动产之上设定有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记。二是对政策限制的忽略。例如，明知某地限制购房，在不符合条件的情况下仍然购房，导致无法办理过户手续。三是消极不行使登记权利。例如，有的交易当事人为了逃税等而故意不办理登记的，不应受到该原则的保护”。第二种政策性限制在离婚财产分割时较为少见，在此不予讨论；第三种为避税而故意不办理过户的情况在离婚财产分割时一般也不存在，如果因为其他原因案外人自己怠于行使过户登记的权利，相当于案外人主动放弃受到法律保护的权利，自然也无须对其给予特别照顾。
对于不动产未过户登记，案外人是否具有过错的一种颇具争议的情况是：未办理过户登记纯粹是因为被执行人的不配合、不协助，此时案外人也无法独立完成过户登记，但是案外人没有通过诉讼的方式请求对方配合过户。最高人民法院认为，对于普通的民事主体，不可将其都视为法律专家，此种情况不能视为案外人有过错。与之相反的观点认为，即使被执行人不协助，案外人也可以通过诉讼的方式请求过户登记，案外人不积极行使权利应具有可归责性。
判断案外人是否有过错，关键在于认定案外人在被执行人不配合过户时是否有合理的义务提起诉讼，以维护自身合法权益。由此不难看出，实质上这是一个价值判断的问题，即根据对当下时代背景、社会条件、人民观念等各种因素的综合考量后，是否应当要求案外人在遇到此种情况时及时提起诉讼。以此为判断标准，后者更具说服力。婚姻关系双方当事人签订离婚财产分割协议后，一方拒不配合完成过户手续，另一方起诉要求其履行协议约定义务，根据一般的社会观念，这并非“法律专家之专利”，而是普通公民维护自身合法权益之必然手段。如果认为案外人不提起诉讼没有过错，有鼓励案外人“躺在权利上睡觉”，具有对诉争不动产同样享有债权的申请执行人的权益保护落空的嫌疑；甚至还有可能发生案外人和被执行人串通、利用该规则损害申请执行人合法权益的情况。
2. 未过户登记非案外人的过错
在离婚财产分割时有可能发生的情况是，离婚时被执行人对诉争不动产还尚未还清按揭贷款，因为银行对该不动产仍然享有抵押权或其他非案外人自身过错原因，房屋登记机关不予办理过户登记。与《异议复议规定》第28条规定的不动产买卖的场景不同，在离婚财产分割时，由于离婚的相对不可控性和诉争不动产的不可选择性，因此不存在案外人（即根据离婚财产分割协议取得债权的一方当事人）因没有履行合理注意义务、忽视不动产上存在的抵押权而无法过户登记，从而应当自己承担不利后果的情形。质言之，因不动产上有抵押权不符合过户条件或其他非案外人自身过错原因而无法过户登记，其特点在于案外人有积极办理过户登记的意愿，但囿于其他外界因素而导致过户登记无法完成。诚然，案外人可以根据离婚财产分割协议要求被执行人承担违约损害赔偿责任，但该救济方式的保护力度相对有限，至少他（她）可能失去原本可以获得的诉争不动产的所有权。由此，有必要采取适当的措施，保护此种情况下没有任何过错的案外人的利益，实现法律对公平状态的维护。
对此，《民法典》第221条规定的预告登记制度也许是一条可以尝试的路径，通过预告登记制度，为依据离婚财产分割协议取得过户登记债权请求权的当事人一方提供一项对其进行保护的临时性手段。“我国物权法上预告登记之主旨，在于保全以房屋等不动产所有权转让以及其他变动为内容之债权请求权。此即表明，预告登记在我国物权法上是一项辅助性制度，旨在配合物权变动，以保障其效果的实现”。在我国，虽然预告登记多用于预售商品房，但实际上其适用范围非常广泛，不仅可以适用于转让房屋所有权的协议，也可以适用于旨在设立、变更或消灭不动产物权的协议。根据《民法典》第221条，预告登记可以适用于“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议”，由此也为通过离婚财产分割协议转让不动产所有权适用预告登记制度提供了规则依据，以一定程度上防范被执行人背信的风险。值得一提的是,要求双方当事人有预告登记的合意将大大缩减预告登记的空间,不利于预告登记权利人的保护，离婚财产分割协议中本就能够解释出含有确保物权顺利变动的合意,因此在具体适用时，即使双方没有就预告登记进行特别约定，也不妨碍根据离婚财产分割协议取得债权的一方申请预告登记。也有学者指出，有关机关审查材料后有权利也有义务对协议中的预告登记条款加以补充。
根据《民法典》第221条，预告登记的效果是“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变效力”，这限制了预告登记义务人的处分权。由此，如果依据离婚财产分割协议取得不动产变更登记请求权的当事人一方因为非自身过错原因而无法进行过户登记，则可以先向登记机关申请预告登记，以此限制另一方当事人对诉争不动产的处分。然而，如果登记义务人并非通过法律行为对不动产进行处分，而是因无法履行其他债权债务关系，其债权人向法院申请要求强制执行诉争不动产，那么已经按照离婚财产分割协议进行了预告登记的权利人是否能够限制对不动产的执行，以维护自身合法权益？对此，《异议复议规定》第30条提供了措施，即规定了预告登记权利人提出案外人异议的审查规则：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。根据第30条的规定，预告登记仅具有保全请求权的效力，而不具有改变债权请求权的属性为物权的效力，因此依据离婚财产分割协议，获得变更登记债权请求权的一方当事人（即预告登记权利人）可以对已查封的不动产请求停止处分；如果诉争不动产已经符合所有权过户登记的条件，则预告登记权利人可以提出异议排除强制执行，以解除查封等强制措施，利于完成不动产的过户登记。停止处分和排除对不动产的执行对预告登记权利人的影响是不同的，如果只是停止处分而不排除执行，不动产受让人仍然无法完成本登记。
综上所述，离婚财产分割协议的不动产权属约定本身虽然不能排除对诉争不动产的强制执行，但根据协议获得债权的当事人一方可以向登记部门申请预告登记，以此防止因非案外人自身过错导致过户登记受阻而引发的风险。事实上，预告登记并非非共同共有人的“专利”，无论诉争不动产是婚姻关系当事人双方共同共有，还是一方单独所有，在协议离婚时依据协议约定获得过户登记请求权的一方当事人都可以申请预告登记，只不过在共同共有的情况下，案外人可以以共有人的身份直接请求排除强制执行，而无须诉诸预告登记。
结 论
婚姻家庭法回归传统民法体系，不仅引发了《民法典》各编交叉领域的法教义学解释难题，也引发了程序法领域的执行难题。根据离婚财产分割协议获得的债权是否具有排除强制执行的效力在理论和实践中都存在激烈的争议，而争议本身即凸显了这一议题的重要性，也提出了离婚财产分割协议的效力外溢与配偶一方利益保护的机制需求。既有的支持离婚财产分割协议可以排除执行的理由难以令人信服，离婚财产分割协议不能成为突破物权法基本框架的理由，也不能作为案外人异议之诉的例外事由。在此背景下，作为案外人的原配偶一方的利益仍然需要且能够获得保护：一则，案外人可以以不动产共同共有人的身份提起执行异议之诉；二则，案外人若非共有人，预告登记制度或许是一条可以尝试的有效保护路径。
转载来源|《华中科技大学学报(社会科学版)》2025年第2期
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